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Atenção empresários, vocês estão recolhendo impostos indevidos

Supremo Tribunal Federal, depois de duas décadas concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, que tratava sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, decidindo, então, que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve integrar a base de cálculo das contribuições, já que não compõe o faturamento da empresa.

O STF entendeu que “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, como o próprio nome revela, deve incidir sobre o produto da venda de mercadorias e das prestações de serviços”.

Dessa forma, não pode o ICMS integrar a base de cálculo das contribuições, PIS E COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Mesmo após o julgamento pelo STF a Secretaria da Receita Federal continua impondo o recolhimento do PIS e da COFINS sem exclusão do ICMS, exigindo dos contribuintes valores já entendidos como indevidos.

Todo contribuinte que se encontrar nessa situação, necessita de ordem judicial para estancar o recolhimento indevido, passando esse a incidir conforme entendimento da Corte Suprema.

O recolhimento, em conformidade com referido julgamento, não poderá ser efetuado sem uma decisão judicial, assim sendo, poderá o contribuinte ser autuado, no caso de não ajuizamento.

Indústrias, comércios e prestadores de serviços, desde que não integrem o SIMPLES, tem direito a restituição. As empresas que tem mais vantagens com essa ação são aquelas que mais recolhem valores sobre o ICMS.

Além de garantir que o recolhimento das parcelas vincendas seja realizado com a adequação da base de cálculo, ou seja, sem o valor do ICMS, é direito do contribuinte reaver o valor pago indevidamente nos últimos cinco anos.

Esse direito, no entanto, poderá ser afastado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706/PR, pois, em sua decisão, o STF, já indicou que irá amparar o pedido da Fazenda Nacional para modular os efeitos da decisão.

O que isso significa? Significa que o STF decidirá a partir de qual momento sua decisão que definiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS produzirá efeitos, nos termos da Lei n. 9.868/99, podendo concluir que tal decisão só valerá “ex nunc” (daqui para frente), não admitindo, portanto, a reclamação dos contribuintes para devolução dos valores pagos indevidamente.

Seguindo a tendência, observando as decisões do Supremo Tribunal Federal ao longo dos anos, a modulação dos efeitos, para que a decisão passe a valer somente daqui para frente é quase certa, minimizando com isso o prejuízo para os cofres públicos.

Assim decidindo, com efeitos futuros, os contribuintes não poderão propor novas demandas com o intuito de pleitear os valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, exceto as ações já em curso.

Mesmo sem a certeza sobre os efeitos que serão conferidos pelo STF, estando pendente da apreciação dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional, entende-se haver possibilidade de que as ações propostas depois de 17 de março de 2017 – data que o STF decidiu que pela inconstitucionalidade do pagamento do PIS e COFINS sobre o valor do ICMS – abranjam o direito do contribuinte, que ajuizarem a ação à partir de agora, a repetir o indébito tributário.

Esse direito, não afetará os contribuintes que ajuizarem as ações antes da decisão pela modulação dos efeitos.

Sandra Lúcia Bevevino  é Advogada – Pós Graduada em Direito de Família e Sucessão pela EPD – Pós Graduando em Direito Civil e Processo Civil pela PROORDEM ABC – Membro do IBDFAM – Membro da Comissão Especial de Direito de Família e Sucessão da OAB/SP – Portaria 121/18/PR.

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